O WhatsApp é, sem dúvida, o programa de mensagens mais popular no Brasil. É muito difícil encontrar alguém que não tenha instalado no smartphone. Com tanta popularidade, o aplicativo passou a ser utilizado profissionalmente por empresas de todos os portes.
Com a adoção pelas empresas, começaram a surgir violações ao direito do empregado à desconexão.
DIREITO À DESCONEXÃO
Na lição do Desembargador do TRT da 1ª Região, Leonardo Dias Borges, “entende-se por direito à desconexão a liberdade posta ao empregado de poder gozar de seu tempo livre da maneira que lhe aprouver, sem que esteja ligado às atividades laborais” (processo 0101892-53.2017.5.01.0017, data do julgamento 24/03/2021, data da publicação do acórdão 29/04/2021).
O corpo e a mente necessitam diariamente se desligar do trabalho. É nesse momento que o trabalhador recarrega as energias para mais um dia de labor. Quando o corpo está fora da empresa, mas a mente continua conectada através de meios eletrônicos, o trabalhador não consegue renovar as energias. Mais cedo ou mais tarde sua saúde será afetada.
Não existe lei que trate especificamente do direito à desconexão. A jurisprudência aplica esse direito com fundamento no parágrafo único do art. 6º da CLT e no inciso II da Súmula 428 do TST.
O WhatsApp, se utilizado entre empregador e empregado, é considerado como meio telemático de comando, controle e supervisão. De acordo com o parágrafo único do art. 6º da CLT, o WhatsApp se equipara aos meios pessoais de comando, controle e supervisão do empregado.
Se utilizado pelo empregador fora do horário normal de trabalho, o empregado pode ser considerado como em sobreaviso, conforme inciso II da Súmula 428 do TST.
Configurado o sobreaviso, o empregado passa a ter direito ao adicional de 1/3 do salário normal, previsto no §2º do art. 244 da CLT.
SOBREAVISO
Considera-se em sobreaviso o empregado que, mesmo estando em sua casa, precisa estar de prontidão para comparecer ao serviço, conforme §2º do art. 244 da CLT.
Ocorre que esta definição foi elaborada pelo legislador em um momento no qual os meios telemáticos e informatizados eram praticamente inexistentes. Por isto, durante muito tempo o que definia se o empregado estava ou não de sobreaviso era estar impossibilitado ou não de se locomover a fim de estar à disposição do empregador.
A evolução tecnológica tornou possível que o empregado esteja à disposição sem estar em sua residência. Bem como tornou possível que, em muitos casos, o empregado realize seu serviço sem nem mesmo estar na empresa.
ABUSOS NA UTILIZAÇÃO DO WHATSAPP
Com as facilidades criadas pela tecnologia, os abusos na utilização do WhatsApp se tornaram corriqueiros.
Muitos empregadores adquiriram o hábito de enviar mensagens aos empregados fora do horário de trabalho. Por si só isso não configura abuso na utilização do comunicador. Se o empregador exige que o empregado responda imediatamente, independente de horário, e aplica punição a quem não cumpre essa determinação, aí fica configurado abuso.
Se o empregador, durante uma emergência, envia mensagem solicitando alguma providência do empregado fora da jornada de trabalho, não há abuso. Se essas solicitações acontecem repetidamente, à noite, em finais de semana, no horário de almoço, existe abuso.
Há casos de empregadores que solicitam providências do empregado durante as férias!
BOAS PRÁTICAS
A fim de reduzir o risco de ações trabalhistas pleiteando adicional de sobreaviso em razão do uso profissional do WhatsApp, é aconselhável que a empresa estabeleça uma política clara sobre a utilização de meios telemáticos e de informática.
Uma cartilha deve ser elaborada e distribuída aos empregados. É preciso que mesmo os gestores estejam cientes e cumpram as regras. Vale lembrar que a empresa é responsável pelos atos de seus prepostos. Se o gerente abusa do WhatsApp com sua equipe, a empresa poderá ser acionada na Justiça do Trabalho mesmo que os sócios sequer estivessem cientes.
A cartilha deve estabelecer que contato por WhatsApp fora do horário de trabalho será excepcional. É aconselhável que deixe claras quais situações justificarão a necessidade desse contato.
A cartilha também deve informar que os empregados não serão punidos caso não possam responder imediatamente às mensagens.
Os empregados em regime de teletrabalho não estão sujeitos a controle de jornada, como estabelece o inciso III do art. 62 da CLT. Ainda assim, também com estes empregados o empregador deve evitar abusos na utilização do WhatsApp, prevenindo riscos trabalhistas.
Sua empresa tem regras sobre a utilização do WhatsApp?
